Juridische aspecten van een nieuw ftk

Juridische aspecten van een nieuw ftk

Hoofdstuk zeven van de Memorie van Toelichting van het voorontwerp is gewijd aan het collectief invaren van pensioenaanspraken in het nieuwe reële pensioencontract. Met dit invaren worden de spelregels die gelden voor de reële ambitieovereenkomst ook van toepassing op de al opgebouwde pensioenrechten. Technisch bezien vindt het invaren plaats door een collectieve (interne) waardeoverdracht. Door Hans Breuker, hoofd Pensioenadvies, TKP Pensioen.

Het kabinet is van mening dat het nieuwe pensioencontract een aantal voordelen heeft ten opzichte van de huidige uitkeringsovereenkomst. In het geval er wordt ingevaren kan er optimaal geprofiteerd kan worden van die voordelen. Wordt er niet ingevaren, dan heeft het nieuwe pensioencontract dus alleen betrekking op de nieuw op te bouwen aanspraken en worden de nieuwe sturingsinstrumenten alleen toegepast op de nieuwe pensioenopbouw. Op het opgebouwde pensioen blijft dan het toetsingskader van de uitkeringsovereenkomst van toepassing.

Argumenten kabinet

Het kabinet noemt een aantal argumenten voor invaren:

  • Invaren maakt het mogelijk dat financiële risico’s evenwichtiger over alle belanghebbenden en generaties worden verdeeld.
  • Het inzicht in de handelswijze van pensioenfondsen wordt vergroot bij invaren, omdat de reactie op financiële en demografische schokken zowel voor nieuwe pensioenopbouw als voor bestaande opbouw vooraf wordt vastgelegd.
  • De inzichtelijkheid en de communicatie wordt erdoor vergemakkelijkt.
  • Wordt er niet ingevaren, dan kan dat leiden tot een herverdeling ten gunste van opgebouwde rechten en ten laste van nieuwe pensioenopbouw. Immers, zodra de reële dekkingsgraad van het fonds onder de 100% komt, moet de nieuwe opbouw direct gekort worden. Bij de bestaande opbouw zal dat nog niet direct hoeven. De korting van de nieuwe opbouw zorgt ervoor dat de dekkingsgraad van het fonds als geheel verbetert. Daardoor vermindert vervolgens de noodzaak om ook het opgebouwde pensioen te korten.

Twee contracten binnen één pensioenfonds?

Het is in theorie mogelijk om voor de opgebouwde aanspraken het toetsingskader van de uitkeringsovereenkomsten toe te passen en voor de nieuwe opbouw het toetsingskader dat geldt voor de reële ambitieovereenkomst. Dat kan volgens de toelichting binnen één pensioenfonds. Het verbod op ringfencing (artikel 123 Pw) brengt echter wel met zich mee dat er een herverdeling tussen generaties plaats kan vinden. Die herverdeling zou voorkomen kunnen worden door de opgebouwde rechten af te splitsen van de nieuwe pensioenopbouw door deze apart te zetten in een deel van het fonds zonder nieuwe toetreders en zonder nieuwe pensioenopbouw. Het verbod op ringfencing maakt echter dat dit niet mogelijk is. Ook in de toelichting wordt nog eens herhaald dat het verbod op ringfencing gehandhaafd blijft.

Overigens zijn de exacte juridische gevolgen van het uitvoeren van twee contracten (het nominale en het reële) binnen één pensioenfonds, naar onze mening onvoldoende duidelijk beschreven in het voorontwerp. Zo wordt voorgesteld artikel 132, lid 1 Pw aan te passen. In dat artikel staat nu: “Een pensioenfonds beschikt over een vereist eigen vermogen”. Dat wordt: “Een pensioenfonds dat geen aanpassingsmechanisme voor financiële schokken toepast, beschikt over een vereist eigen vermogen”. Dat roept de vraag op hoe het zit als er niet wordt ingevaren maar wel overgestapt wordt naar het reële contract. Dan is er sprake van een fonds met een aanpassingsmechanisme (uitsluitend voor de nieuwe opbouw). Maar hoeft dat fonds dan geen vereist eigen vermogen aan te houden voor het nominale deel? Het lijkt erop alsof het voorontwerp geheel geschreven is op ofwel het nominale contract ofwel het reële contract, maar geen rekening houdt met de situatie (die wel in de toelichting wordt beschreven) van twee contracten binnen één fonds.

Collectief invaren

Het voorontwerp gaat uit van collectief invaren. Dat wil zeggen dat invaren niet afhankelijk is van de individuele instemming van de deelnemer, de gewezen deelnemer of de pensioengerechtigde. Invaren is echter geen verplichting.

Het staat pensioenuitvoerders vrij om individuele deelnemers en pensioengerechtigden te laten kiezen voor of tegen het invaren. Dat kan ook door middel van een negatieve optie (alleen als er bezwaar gemaakt wordt, wordt er niet ingevaren). Argumenten tegen het bieden van een keuze zijn dat daarmee niet de solidariteit binnen de totale populatie van deelnemers wordt bereikt en dat het lastig is om deelnemers en gewezen deelnemers een advies te geven of invaren wel of niet de voorkeur verdient. Het zal duidelijk zijn dat als men overweegt om een keuze te bieden, dit goed moet worden afgestemd tussen het fondsbestuur en de cao-partijen. Omdat de precieze juridische gevolgen van het uitvoeren van twee contracten binnen een pensioenfonds niet duidelijk zijn en de complexiteit erdoor toeneemt, lijkt het er naar onze mening op dat het bieden van een keuze aan de deelnemer, niet meer dan een theoretische optie is.

Collectief invaren betekent dat de sociale partners daartoe besluiten en dat dat besluit vervolgens door hen wordt voorgelegd aan het fondsbestuur. Zonder besluit van sociale partners kan het bestuur dus niet zelfstandig tot invaren besluiten. Invaren kan immers gezien worden als het wijzigen van de pensioenovereenkomst en een dergelijk besluit dient daarom in eerste instantie bij de sociale partners te liggen.

De keuze voor de reële ambitieovereenkomst ligt bij sociale partners; de keuze om daarbij al dan niet in te varen ligt bij de sociale partners én het fondsbestuur.

Juridische aspecten collectief invaren

Bij de vraag of er al dan niet wordt ingevaren moet beoordeeld worden hoe het invaren zich verhoudt tot het nationale recht. Het gaat dan met name om (1) de vraag hoe een besluit tot invaren zich verhoudt tot het verbod op leeftijdsdiscriminatie (de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid) en (2) of het besluit de toets van de evenwichtige belangenbehartiging kan doorstaan (artikel 105 Pw).

Leeftijdsdiscriminatie
Als er collectief wordt ingevaren dan geldt dit voor iedereen. Van een direct onderscheid naar leeftijd is dus geen sprake. Er kunnen echter wel verschillende effecten zijn voor verschillende leeftijdsgroepen. Als het pensioenfonds op het moment van collectief invaren een dekkingstekort heeft, kan geredeneerd worden dat invaren gunstig is voor personen met veel opgebouwde aanspraken. De kortingen worden immers meer geleidelijk toegepast en zullen daardoor minder groot zijn. Invaren kan dus voor verschillende leeftijdsgroepen verschillend uitwerken. Als er sprake is van een significante benadeling van een bepaalde leeftijdsgroep, dan kan dat indirecte leeftijdsdiscriminatie opleveren. Het pensioenfonds zal dan moeten onderbouwen waarom invaren niettemin gerechtvaardigd is. De Memorie van Toelichting geeft aan dat die rechtvaardiging gevonden zal kunnen worden in het meer schokbestendig maken van de pensioenregeling en de risicodeling binnen het pensioenfonds meer transparant en evenwichtig.

Ook het niet–invaren zou een risico van indirecte discriminatie met zich mee kunnen brengen. Zoals het kabinet aangeeft, wordt immers door niet in te varen de nieuwe opbouw bij een dekkingsgraad van minder dan 100% eerder gekort dan de bestaande opbouw. De korting zal dan (als de herstelperiode loopt) veelal nog niet aan de orde zijn. Omdat het pensioenfonds als één financieel geheel wordt gezien (vanwege het verbod op ringfencing) en de dekkingsgraad stijgt als gevolg van de korting van de nieuwe opbouw in het reële ambitiecontract, profiteert de bestaande opbouw van die stijging. Deze zal hierdoor minder snel worden gekort.


Evenwichtige belangenbehartiging
Bij het besluit om wel of niet in te varen zal het fondsbestuur moeten handelen in overeenstemming met de eis van de evenwichtige belangenbehartiging (artikel 105 Pw). Dit geldt met name ten aanzien van de categorie gewezen deelnemers en pensioengerechtigden. In een nieuw artikel 19a van de Pw zal worden opgenomen dat het doorwerken van een wijziging van de collectieve pensioenovereenkomst op opgebouwde pensioenen mogelijk is, als dit in het licht van een afweging van de belangen van alle betrokkenen redelijk is. Deze belangenafweging moet nadrukkelijk door sociale partners en het fondsbestuur gemaakt worden.

Ten slotte is het de vraag hoe artikel 1 van het Europese verdrag ter bescherming van de rechten van de mens (EVRM) zich verhoudt tot het invaren. Dit artikel richt zich primair tot de staat en niet tot pensioenfondsen. Meer in het bijzonder gaat het dan om de vraag of de staat met de aanpassing van de pensioenwetgeving die invaren mogelijk maakt, inbreuk maakt op het eigendomsrecht zoals verwoord in artikel 1 van het EVRM. In de toelichting wordt, zoals eerder al in de hoofdlijnennota, in zijn algemeenheid geconcludeerd dat dat risico beperkt is. Dit is met name het geval omdat het algemeen belang gediend wordt en invaren bijdraagt aan een toekomstbestendig stelsel van aanvullende pensioenvoorzieningen.

Aanpassing pensioenwetgeving

Invaren kan gezien worden als een aantasting van opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. Artikel 20 Pw verbiedt het aantasten van opgebouwde pensioenaanspraken.

Die aantasting zou dan kunnen bestaan uit het feit dat de opgebouwde pensioenen door de toepassing van het AFS (het verwerken van de schokken in de dekkingsgraad in de pensioenaanspraken in een periode van maximaal 10 jaar) eerder zouden worden gekort, dan in het bestaande systeem waarbij korting alleen mogelijk is als ultimum remedium. Daarnaast zou de toepassing van het LAM (het automatisch aanpassen van de pensioenen aan de gestegen levensverwachting) op reeds opgebouwd pensioen, gezien kunnen worden als het aantasten van opgebouwde pensioenaanspraken.

In artikel 20 Pw wordt een uitzondering gemaakt voor het geval er sprake is van een collectieve (interne) waardeoverdracht bij het wijzigen van de pensioenovereenkomst. Een dergelijke collectieve waardeoverdracht is geregeld in artikel 83 lid 1 letter c van de Pw.

Invaren kan gezien worden als een vorm van interne waardeoverdracht in de zin van artikel 83 Pw. In die zin is invaren dus niet iets nieuws. Voor zo’n interne waardeoverdracht geldt nu dat de instemming van de (gewezen) deelnemer vereist is. Althans, zij kunnen bezwaar aantekenen (negatieve optie). Artikel 83 wordt in het voorontwerp nu aangepast door de bezwaarmogelijkheid te schrappen. Voor de collectieve interne waardeoverdracht die als doel heeft om, in verband met een wijziging van de pensioenovereenkomst, de waarde van de pensioenaanspraken aan te wenden bij dezelfde pensioenuitvoerder overeenkomstig die gewijzigde pensioenovereenkomst, is dus niet langer de toestemming van betrokkenen nodig.

Daarmee zijn we er echter nog niet. Het is juridisch bezien niet zonneklaar dat opgebouwde pensioenen en pensioenrechten gewijzigd kunnen worden als de pensioenovereenkomst wijzigt. Dus ook al zou het na de aanpassing van artikel 83 Pw mogelijk zijn om zonder bezwaarmogelijkheid van de betrokkenen collectief de waarde over te dragen naar de nieuwe pensioenovereenkomst (en dus in te varen), bestaat er geen 100% zekerheid dat dit juridisch bezien ook kan voor slapers en pensioengerechtigden. Om een eind te maken aan die onduidelijkheid wordt nu wettelijk geregeld dat een collectieve wijziging van de pensioenovereenkomst ook van toepassing kan zijn op opgebouwde pensioenaanspraken en op pensioenrechten, als partijen dat zo beoogd hebben. In de pensioenovereenkomst zal dan moeten worden bepaald dat de gewijzigde regeling ook ziet op pensioenrechten en –aanspraken die al zijn opgebouwd.

Besluitvorming sociale partners én fondsbestuur

Zoals gezegd behelst het besluit om in te varen een wijziging van de pensioenovereenkomst. Om die reden is het in eerste instantie aan de sociale partners om hiertoe te besluiten. Maar het is de taak van het fondsbestuur om door middel van scenarioanalyses de sociale partners inzicht te verschaffen in de mogelijke effecten van al dan niet invaren en in beeld te brengen wat de generatie-effecten zijn. Ondermeer op basis van die informatie en op basis van een belangenafweging (zoals voorgeschreven in het nieuwe artikel 19a Pw) zullen sociale partners moeten besluiten. Het is daarbij ook van belang om het draagvlak voor collectief invaren te onderzoeken.

Vervolgens is het aan het fondsbestuur om te bepalen of zij de regeling kan uitvoeren en of met het invaren er sprake is van een evenwichtige belangenafweging, waarbij het pensioenfonds met name de belangen van de slapers en de pensioengerechtigden zal moeten wegen. Invaren vergt dus een dubbelbesluit.

Het verantwoordingsorgaan (of het belanghebbendenorgaan bij het onafhankelijke bestuursmodel) heeft adviesrecht ten aanzien van het besluit om in te varen. Als het besluit dan genomen wordt, moet DNB worden geïnformeerd (drie maanden voor de beoogde collectieve waardeoverdracht) en moeten de deelnemers, de gewezen deelnemers en de pensioengerechtigden schriftelijk van het besluit op de hoogte worden gesteld. DNB zal met name toetsen of het besluitvormingsproces rond het invaren voldoende zorgvuldig is geweest en of voldaan is aan de verplichting tot evenwichtige belangenafweging.

Bij de besluitvorming van sociale partners en van het fondsbestuur is het van essentieel belang dat dit de toets van de redelijkheid en billijkheid kan doorstaan om juridische risico’s aan hun kant te voorkomen.

Tot slot

De problematiek van het invaren ontstaat als gevolg van de toepassing van verschillende ftk-regimes op de verschillende contracten. Waar sociale partners en fondsbesturen de keuze hebben tussen het ene en het andere contract, met daaraan gekoppeld de toepassing van het ene dan wel het andere regime, en de mogelijkheid hebben om beide contracten binnen één pensioenfonds uit te voeren, worden zij met lastige dilemma’s geconfronteerd. Daarbij krijgen zij te maken met een complex vraagstuk met juridische risico’s.

Die risico’s zouden weggenomen of beperkt kunnen worden als er, ofwel een wettelijke verplichting zou zijn om in te varen, ofwel er sprake zou zijn van één (gewijzigd) ftk-regime dat van toepassing is op het opgebouwde pensioen en de nog op te bouwen pensioenaanspraken. Van een invaarproblematiek zou dan geen sprake zijn, zoals dat evenmin het geval was bij de invoering van het ftk als onderdeel van de Pensioenwet in 2007.